24 may. 2016

Las cláusulas sociales en la contratación pública municipal

Parece claro que la contratación pública municipal ha de servir de cauce y expresión para realizar una política de intervención en la vida económica, social y política del país. Los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que además deben ser un instrumento esencial para reactivar la economía local. Tal y como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 17/08), la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede, y debe ser, una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. La Comunicación Interpretativa de la Comisión, de 15 de octubre de 2001, que vino a completar la Comunicación sobre la contratación pública del 11 de marzo de 1998, indicó un abanico de posibilidades que ofrece el marco jurídico comunitario para integrar aspectos sociales en la contratación pública, pretendiendo contribuir al desarrollo sostenible, concepto éste que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.

 

Los criterios sociales y también los medioambientales vienen admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias, entendiendo que en modo alguno, restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de la misma. Posteriormente, la Directiva 2004/18 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procesos de adjudicación de los contratos de obras, de suministros y de servicios, da un impulso decisivo en esta materia, contemplando la posibilidad de que los poderes adjudicatarios puedan regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades propias de las categoría de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios de las obras, suministros y servicios objeto del contrato. También el reciente Dictamen del Comité de las Regiones sobre el tema “La modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente” se refiere a la inclusión de cláusulas de índole social para contribuir al logro de los objetivos de la Estrategia 20205.

 

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, primero, y el Texto Refundido de la misma, después, contemplan la posibilidad de establecer en los contratos públicos aquellas condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, referidas a aspectos de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo. No en vano la importancia de la contratación pública se revela como algo incuestionable, tanto desde un punto de vista cuantitativo (supone alrededor del 16% del P.I.B. español) como cualitativo (realiza las principales obras, servicios y suministro del país) lo que la convierte en un instrumento a través del cual poder orientar la política económica y social.

 

En líneas generales, pues, podemos definir las cláusulas sociales como un mecanismo que permite incluir aspectos de las políticas sociales y medioambientales en la contratación pública que realizan las administraciones y entidades públicas. Como tales consisten en la inclusión de criterios y/o condiciones especiales de ejecución en los pliegos administrativos que regulan el proceso de adjudicación de un contrato público (bien de obra, servicio o suministro), con el objetivo social y/o medioambiental que para cada licitación se establezca.

 

Así pues las modalidades que pueden adoptar tales cláusulas son de tres tipos:

  1. como criterio de admisión, a la hora de admitir las propuestas de ofertas del contrato público.
  2. como criterio de valoración, por el que se evalúan las ofertas presentadas atendiendo a una serie de preferencias sociales y/o medioambientales establecidas en los pliegos administrativos que rigen el proceso.
  3. como condición especial de ejecución, consistente en la adquisición de un compromiso determinado por parte de la empresa adjudicataria en el cumplimiento del objeto del contrato público (sea obra, servicio o suministro).

 

 

En cualquier caso el objetivo general es promover el desarrollo de políticas a favor de la inserción socio-laboral, de mejora de la calidad del empleo, de las condiciones de trabajo, de la contratación ética y, en definitiva, de la sostenibilidad del mercado laboral, todo ello a coste cero para la Administración pública.

 

En el ordenamiento actualmente vigente, el artículo 150.1 del TRLCSP permite que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa se tengan en cuenta criterios directamente vinculados al objeto del contrato como “las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato”. Tal y como señala el Observatorio de Contracción Pública, “los órganos consultivos y los Tribunales se ha pronunciado ampliamente sobe la legalidad de diferentes aspectos de tipo social en los contratos públicos; por citar solo algunos pronunciamientos recientes: IJCCAE 14/2013; IJCCA de Aragón 1/2015, de 17 de marzo; IJCCA de Cataluña 18/2014, de 17 de diciembre; RTACRC 56/2015, de 20 de enero; RTACRC 891/2014, de 5 de diciembre; STSJ del País Vasco 617/2014, de 30 de diciembre de 2014, rec. 630/2014 (que valida la citada Norma Foral 4/2013 de Gipuzkoa). Y también los OCEX recomiendan la inclusión en los pliegos de criterios sociales (Informe de 24 de octubre de 2014 del Consello de Contas de Galicia Contratación Administrativa 2010-2011) y reclaman el cumplimiento de las obligaciones que impone la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (informes del Tribunal de Cuentas nº 1085, de 26 de marzo de 2015 y nº 1022, de 30 de enero de 2014). En todo caso, la exigencia de que los criterios sociales estén vinculados con el objeto del contrato es permanente cuando se alude a criterios de adjudicación (RTACR 891/2015)”.

 

Es constante la doctrina y jurisprudencia al reiterar que “la definición del objeto del contrato resulta clave si se quieren introducir criterios sociales en el procedimiento de contratación”. Tal y como hemos visto el TRLCSP 2011 para poder introducir aspectos sociales entre los criterios de adjudicación exige que estén vinculados con el objeto del contrato.

 

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, todavía no traspuesta por el Reino de España, requiere a los Estados a adoptar medidas efectivas para garantizar en la ejecución de los contratos el cumplimiento de los compromisos sociales legal y convencionalmente establecidos, en su artículo 18.2, precepto que regula los principios básicos de la contratación pública, lo que denota la importancia que se confiere al tema. Además de este mandato general imperativo, se alude expresamente a los aspectos sociales en la definición del objeto de los contratos (art. 62); en los motivos de exclusión de contratistas (art. 57); como criterios de adjudicación (art. 67); y como condición de ejecución (art. 70).

 

En concreto, respecto a los criterios de adjudicación, el citado artículo 67 indica que la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate y señala como ejemplo de dichos criterios la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios y las características sociales.

 

Esta Directiva, como novedad respecto a su antecesora, define qué se entiende por criterios de adjudicación vinculados al objeto del contrato público señalando que se produce dicha vinculación cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, o b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

 

Añade que los criterios de adjudicación no otorgarán al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada y a la vez deberán garantizar la posibilidad de una competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, los poderes adjudicadores deberán comprobar de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

 

El anteproyecto español de Ley de Contratos del Sector Público explica de forma todavía más detallada lo que ha de entenderse por «vinculación con el objeto del contrato». En consecuencia, todo criterio de carácter social que haga referencia al proceso específico de producción, prestación, comercialización o de otra etapa de su ciclo de vida cumplirá dicho requisito.

 

En conclusión, la citada Directiva 2014/24/UE menciona expresamente la posibilidad de considerar aspectos sociales entre los criterios de adjudicación y esclarece qué es lo que debe entenderse como «vinculación al objeto del contrato», mientras que el anteproyecto de LCSP 2015 transcribe de forma similar la aclaración en torno a cuándo se cumple la vinculación con el objeto del contrato y, entre los criterios denominados como «cualitativos», integra las características sociales al igual que dicha Directiva.

 

Por lo tanto criterios tales el favorecimiento de la valoración de ofertas a aquellos licitadores que contraten a personas paradas con dificultades especiales de acceso al mercado laboral, o también criterios de favorecimiento de empresas con un porcentaje mínimo de trabajadores con contrato indefinido, o que realicen acciones de sensibilización, formación y orientación dentro de la jornada laboral, o por fin, que acrediten ser respetuosas con el medio ambiente y la protección del entorno, podrán encontrar acomodo en el ordenamiento jurídico que resulta de aplicación siempre que, por una parte, queden alineados con el objeto del contrato y, por otra, puedan ser aplicados sin contravenir con ello los principios de publicidad, no discriminación y libre concurrencia, tanto si se introducen como criterio de admisión, como criterio de valoración o como condición especial de ejecución.

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